巅峰对话：取消代理协议中的无限责任担保

【第一工程机械网 独家报道】2014年10月28—30日，2014中国工程机械营销&后市场大会在苏州召开，大会由中国工程机械工业协会代理商工作委员会及中国工程机械工业协会维修及再制造分会主办，江苏天恒伟业工程机械有限公司承办，现代重工特别支持。本次大会是中国工程机械行业第一次打通营销与后市场产业链条，让制造商、代理商、技术服务商和用户跨界互联、无碍交流，汇聚各方资源优势、思维优势，以期实现中国工程机械行业的转型升级和持续健康发展。中国工程机械第十二届营销高峰论坛、2014 中国工程机械后市场发展论坛、2014 中国工程机械代理商年会及2014 中国工程机械工业协会维修及再制造分会年会于同期举行。

巅峰对话

无限责任担保，令工程机械代理商群体有苦难言、止痛无门，尤其在当前的市场形势下，深深触痛了代理商那根敏感的神经。“无限责任担保”条款在法律层面究竟如何？如何化解当前厂商矛盾？市场总是有一定的发展规律，从无序到有序，从感性到理性，将来厂、商之间的关系到底会如何演变？

湖北省工程机械商会法律顾问褚中喜在巅峰对话环节，提出《取消代理协议中的无限责任担保》的提案，以下为提案内容：

受本次大会组委会的委托，我在这里和大家分享无限责任担保这一法律问题。

有限责任一个重大的特点是我股东、老板，我只对我的资本真实性负责，而企业债务是不管的。无限责任是什么呢？无限责任不仅仅把你个人的资产和公司资产都要对你的公司债务承担责任。我们把无限责任用一个通俗的话概述，就是跑了和尚跑不了庙，或者用一个成语进行概括就是赶尽杀绝。

湖北省工程机械商会法律顾问褚中喜

第一个问题：无限责任担保到底是一个什么样的东西，它的原由是什么？

我们知道资本主义初期以及封建社会和奴隶社会，那时候所有的主体都是无限责任。随着商品经济的发展和社会化大生产的需要，要我们资本的高度集中。而我们的民间资本需要寻找合理空间，由此就诞生了有限责任公司。

美国著名的法学家，原哥伦比亚大学校长曾说一个名言：有限责任的诞生，是世界上最伟大的、独一无二的发明。他比蒸汽机和电的发明还要重要。同时，其他学者也提出：有限责任就是现有经济时代一个重大的历史性事件，而无限责任实际上就是一个反经济潮流、不符合人性化的商业模式，这就是无限责任和有限责任的区别。

第二个问题：无限责任担保到底有哪些弊端？

首先，它不利于我们的生产厂家经营的发展。大家都知道，只有代理商和生产厂家同心协力，大家的事业才能做的更好。如果非要让代理商加上一个无限责任担保，那么代理商一定会跟厂家同床异梦。

第二个弊端，虽然现在有无限责任担保、有协议，但（就我和我的团队所做的事情）生产厂家对代理商因无限责任担保提起的诉讼，没有一个厂家可以取得预计的诉讼效益的。既然通过诉讼程序无法实现一个无限担保，那厂商为什么写到协议中？从道义上就不得到支持。

第三，无限责任担保实质上是不合法的，和公司法第三条所规定的有限责任公司以及股份有限公司股东只对他的出资承担责任，这一法定的规定是相违背。

第四，我们认为无限责任担保实质上是厂家给代理商铺成的一条通往破产的“阳光大道”。

大家有没有意识到无限责任担保，如果无限责任担保不取消，我认为理想比共产主义还要难以实现。这是我要谈的第二个议题。

第三个问题：作为制造商，机器卖给代理商，卖给终端客户，厂商的利益怎么保护？

我有几个建议：

第一，对无限责任担保，我并不主张一概的全盘否定，应该区别对待。即对代理商可该按“ABCD”进行信用等级管理。对信用不好的代理商，厂商就给你采用无限责任担保。但如果说对行业中非常具有品牌价值的、具有经济实力的代理商，就不应当做无限责任担保。 

工程机械厂家的格式合同问题

第二，行业协会应当对无限责任担保发挥行业中的领导带头作用，应当制订非常规范的无限责任担保条款，并且请第三方监督代理商、客户、生产厂家。把三方之间的关系，做成标准文本，供大家参考。

第三，代理商和制造商应该相互之间信任，特别是生产厂家应帮助代理商成长壮大。如果代理商强大了，他的支付能力也就强大了，其实无限责任担保是没有意义的。

第四个问题，如果生产厂家不愿意取消无限责任担保，代理商怎么办？

我就跟大家分享一个案例：在西北有一家代理商，他的业务做的非常大，结果他的制造商可能会给他分家（即对他提出诉讼）。此时他找到了我，我接了这个案件后，我第一步要做的是让老总和他的配偶离婚。把所有资产转给他的爱人，这是我要做的第一步。

第二步，对这个代理商的厂房设定二十年的租赁，并且全部租金付完。这样导致法院是没有办法执行。

第三步，我对这个案件提出管辖异议。因为该协议是在香港签署，协议由签订地的法人管辖。我们就提出香港管辖，原告说在被告所在地管辖，我们就把这个案子争取回来。

第四步，让我们的关联公司起诉这个代理商，把所有资产全部予以查封，包括他的终端客户。这样做以后，大家是不是说这个无限责任担保这个局是被我们破了，最后厂家进行妥协了。但我强调的是：作为生产厂家，应当支持帮助代理商。但现在现状却是，生产厂家一条腿很强壮，一条很细小。只有代理商和制造商都壮大，大家才能走的更远。如果厂家不取消这个无限责任担保，那么代理商也可以进行自我抗争，自己的权利一定要靠抗争。

工程机械厂家的无限连带责任担保问题

另外，无限责任担保其实一个最终的话题就是企业的债权问题。

呆帐死帐表面看是代理商的问题，其实也有生产厂家的问题。比如代理商喜欢很激进的销售策略，低首付、占有率，以及质量问题导致大量设备逾期。那么，逾期怎么办？作为终端客户，他没有钱。那如果发生了诉讼会导致什么呢？

第一，是我们行业的下滑。第二，导致我们终端客户不付款。第三，我们的代理商需要垫款。第四，代理商对厂家逾期。第五，代理商财务过耗。随后，生产厂家就会担心，要求代理商签无限责任担保。然后，双方之间反目。之后，生产厂家对代理商提出诉讼。再然后，是代理商进行应诉。最终，代理商破产。

今天在座的都是专家，我是作为一个门外汉在这里和大家班门弄斧，请大家多多谅解，谢谢。

 中国工程机械工业协会祁俊会长、三一重机有限公司向儒安总经理及DCCCM轮值会长杨驰升先生对傅耀生先生的提案进行了点评。

中国工程机械工业协会祁俊会长

祁俊会长在点评中说到：

 主机厂和代理商都是协会的资源，对协会来讲，手心手背都是肉。在这里来讲，我就发表一点我个人的看法，大家可以探讨。

刚才律师讲的观点，我觉得有待商榷，是不太同意的。比如一个例子，说对这个把代理商分为ABCD类以后，再对他要无限责任担保，这是不合法的，是矛盾。这会走上极端，只能逼迫主机生产厂家培养自己的子弟兵，会对代理这支队伍和我们国家十年的代理行业的发展受到阻碍。

作为主机厂来说，也有很多不公平。什么不公？全球全世界销售工程机械，都是用户担保。用户买设备，我用设备担保。发生问题以后，银行最后向主机厂要钱。这是全球都没有，中国现在不管是买房、买车，还是买工程机械，唯独工程机械是主机厂担保。主机厂不担保可以不可以？可以，但银行不给你按揭销售，不给你信用销售。

主机厂的责任在哪呢？

主机厂在选择代理商时，应该把握住标准。标准不降低，宁缺勿滥。刚才冯秘书长介绍了一个情况，我们有90多个代理商今年破产。破产以后，受到最大伤害的个人认为是主机厂。这里提供一个数字，供大家参考：

今年一到九月份，协会统计，协会统计了13家主机厂。这13家包括三一、中联等。这十三家里面有正增长，他们的统计数字，销售收入下降7%，不到八个点。但是我们的利润下降多少呢？下降了46%。

一月到九月，这13家企业向银行承付的利息47亿，主机厂也是承担了大量的风险和资金费用。

13家企业的销售收入是2200多亿，占全行业的40%多一。但是，我不太赞成把代理商、制造商赶尽杀绝，我觉得这是一个法律层面的问题。从代理商层面来讲，个人认为主机厂对我们提出了很多苛刻的不切实际的要求，但是代理商自己要保持一个良好和淡定的心态。为什么？你对前期咨询、信用评估，你明知道客户还不上钱，代理商还把设备卖给他。这样的事情谁来承担？代理商为了占有率，放松了前面的审核是不对的。

各位代理商为我们行业进步和十年的飞速发展作出了巨大的贡献，但是工程机械行业今年从11年的四月份的下滑到现在。我是71年进入工程机械行业的，这是我们第三次阵痛，你们90%是第一次碰到工程机械的阵痛。任何一个行业和产业，国家的经济发展规律的曲线都是波浪的。在座的各位代理商，你们在11年下半年以前，你们碰到的情况都是一个45度上升，只有盈利没有亏损，没有碰到苦日子。现在碰到苦日子了，大家担心、忧虑，我认为都是正常的。从我所了解的资料来看，我对工程机械看好。我觉得大家在这一段时间，代理商和主机厂，团结一心，大家是可以度过这个难关。而且，工程机械行业还是朝阳产业，还会有很大发展空间。

怎么样签这个合同，担保合同是否合法合规，我是门外汉。但是我建议，不管是委托协会也罢，还是代理商分会，我们可以聘请像褚中喜律师这样有一定法律处理经验的团队。我们做一个标准合同，既保护了生产厂家的利益，又最大化的保护了代理商的利益。

从代理商来讲，现在签订这种担保合同，我认为主要是三个层面不可接受：

第一，感情上不可接受。第二，担心。我可能一把没弄好，就回到解放前，就回到没有做代理商前期的生活状况。第三，大家认为，我是有限责任公司，从法律层面来讲，有不合法的地方。

我想，大概代理商可能是这三种心态。但是我们可以用合法的权利，我们聘请一个律师团队，做一个有指导意义的建议的参考合同，对两边的利益都做最大化保护。如果有一面的利益得不到保护，受伤害的都是两方，而更危险的是，会对工程机械行业的发展造成伤害。

向儒安总经理在点评中说到：

我很赞成祁会长的观点。作为一个有限责任担保，我们工程机械为什么有这个情况？

三一重机有限公司总经理向儒安

首先，我们挖掘机的代理商大都经营的时间比较短，这个过程中互信还没有建立。

另外，我觉得中国市场和国外市场完全不一样。国外都是客户和代理商承担全责，制造商根本不用负责。代理商给制造商的都是现款，不存在说为客户和代理商提供担保，唯独中国目前是这样。所以，制造商也非常无奈。但我也认为这是一个阶段性 ，不会长期存在的。

我有一个建议，我们跳出法律的范畴认识这些问题，我觉得这样：

第一，作为代理商来，要按现代企业运营，要在信息对称的前提下实现规范透明的竞争。这是取信于制造商的做法，无限责任担保到后面不会用这个手段。所以，大家并不用为有很大的心里的负担。如果哪个制造商对代理商追溯他的无限责任的时候，我想代理商会纷纷抛弃这个制造商。所以我讲，这个可能是一个阶段性的权宜之计，也是不得已的，我们也希望跳出这个圈看，希望代理商先能做到一定的基础，把基础做好。

其次，代理商还要完善自己的治理结构，要建立起很好的内控的制度和标准。这个不仅仅是制造商，企业的运营公司制也很长时间了。应该讲，这是我们积累了整个社会上的宝贵的东西。这些东西是有道理的，不需要我们再去怀疑。按照公司法经营，按照现代企业制度运营，建立起内部很好的内控的制度和标准，特别是高管团队自身的水平。

关于占有这个事情，实际上应该追求有质量的占有。另外，自身要有这个能力，如果没有能力就不要做这个事情。这不是厂家一味给代理商占有的要求，你能达到什么占有，你拿到什么样的报酬和奖金，就此而已。所以，你完成1%也罢，10%也行，取决于自己。应该讲，我们要有一个比较清晰的代理商退出机制，在什么样的情况下可以退出。这样就可以保护双方的一些利益。

所以，占有的这个事也不要一味的责怪厂家。追求利益没有错，起码要在一个规则之下。总之一句话，现在制造商和代理商都不是一个完全正常的商业关系，希望有一天大家能和谐相处。

DCCCM轮值会长杨驰升先生在点评中说到：

DCCCM轮值会长杨驰升先生点评了该提案

这个话题很敏感，无限责任担保就算一个怪胎，但你已经怀上了，到底也得生，这个话题也总得说。

当初无限责任担保是谁发明的我也说不清，肯定是合资企业先搞的，原来国产品牌没有这样的做法，后来国产品牌将无限责任担保发扬光大了。当初代理商签无限责任担保合同的时候也没想到问题有多大，心想签就签吧。近两年，钱赚到了，但是风险凸显出来了，赚的一点点钱远远不能和无限责任相比。辛辛苦苦20年，一夜回到解放前。头发少了，头发白了，最后家破。

我觉得无限责任担保是无情、无理、无效的。为什么这么说呢？站在代理商的角度上，你想你今天有可能会破产，这个时候没有人救你，平常来说制造商和代理商是战略伙伴关系，当风险来的时候制造商就说那你破产去吧，我们是两个人，因为你签了无限责任，所以这是无情；为什么说无理呢，因为它不公平，有些事情是应该代理商来承担的，但有些事情代理商是无法承担的，代理商在制造商面前是没有话语权的，导致的结果是很多销售和产品不得不做，做了以后的结果由代理商来承担。比如说，制造商预测明年的市场增长20%，结果下降了20%，不做是不可以的，做了结果市场下降了20%，损失谁来承担呢？代理商承担。第三为什么说是无效的呢？制造商如果想砍某个代理商，可能不敢坎，后面涉及很多问题，所以无限责任执行起来是很困难的。目前，代理商的实力参差不齐，无限责任担保能限制的是有资金实力的代理商。近十年，中国工程机械行业发展很快，无论是制造商和代理商都有了大的发展。

有的制造商刚刚推出的产品，还不成熟，就让代理商去卖，有的代理商都未成年，你和他签订无限责任担保，遇到问题就没有能力实施，跟我们的用户一样，一个之前卖馒头的，你让他买台挖掘机说能帮助他致富，结果一辈子的家当都赔进去了还不够，最后只能拖机。制造商选择代理商，应选择合格的。

实际上应该取消为用户担保，代理商也不为用户担保，用户就是用户，有购买设备的实力就去购买，没有实力就不要让他进入，汽车行业就不准代理商去做金融。所以我强烈建议取消为用户购买设备担保，制造商和代理商都不要承担担保责任。目前，行业就是为此前的急功近利在买单，为了要债，有的连命都不要了。没有实力的用户就不让他进来了，我们的行业就是好的，干净的。最简单的方法就是从源头治理这个问题。

代理商承担因其管理经营不善造成的损失，这是公平的。有的话，代理商不敢说，制造商最了解自己的代理商，有的代理商已经跟了品牌制造商十几二十年了。

另外一个，有风险的事情尽量不要做，如果有风险，越是有诚信的代理商越吃亏，他讲诚信，最后他得承担无限责任。有可能造成逼良为娼的结果，最后导致行业乌七八糟的，都是坏人，制造商不相信代理商，代理商不相信制造商，无限责任担保是否延续值得商榷。