章耀民：新常态下工程机械产业链的法律风险与治理

【第一工程机械网 独家报道】2014年10月28—30日，2014中国工程机械营销&后市场大会在苏州召开，大会由中国工程机械工业协会代理商工作委员会及中国工程机械工业协会维修及再制造分会主办，江苏天恒伟业工程机械有限公司承办，现代重工特别支持。本次大会是中国工程机械行业第一次打通营销与后市场产业链条，让制造商、代理商、技术服务商和用户跨界互联、无碍交流，汇聚各方资源优势、思维优势，以期实现中国工程机械行业的转型升级和持续健康发展。中国工程机械第十二届营销高峰论坛、2014 中国工程机械后市场发展论坛、2014 中国工程机械代理商年会及2014 中国工程机械工业协会维修及再制造分会年会于同期举行。近600位中国工程机械业界人士参加了盛会。

章耀民：新常态下工程机械产业链的法律风险与治理

当前中国经济正处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期政策消化期三期叠加的关键时期，从高速增长期向中速平稳增长期过渡；中国工程机械行业市场也由增量市场逐步转化到存量市场，传统的营销模式已经难以为继，盲目追求市场占有率、激进竞争的市场策略将不可持续，我们将如何直面中国经济与工程机械行业的新常态？面对仍然蕴藏下行风险的严峻市场形势，中国工程机械代理商与技术服务商如何成功转型？大会聚焦“行业现状”与“未来预期”，中国工程机械行业意见领袖们在会上共议机遇与挑战，共同探索行业的改革创新和发展之路，共同谋划“新常态”经济时期的价值创造与共赢之策。作为一个重新定义的关键起点，丰富的大会内容与充分的沟通空间为业内有识之士带来转型的商机、技术和理念，进而形成转型的驱动力。

章耀民：新常态下工程机械产业链的法律风险与治理

本次大会上，江西求正沃德律师事务所合伙人/管委会主任章耀民作了题为《新常态下工程机械产业链的法律风险与治理》的主题演讲，以下为第一工程机械网编辑整理的内容：

一、江西求正沃德律师事务所简介

2003年我所经国家司法行政机关批准成立，是中国境内具有大规模的综合性律师事务所。

2012年被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”。

现有执业律师95名，律师辅助人员33名，本所律师大多数毕业于中国政法大学、中国人民大学、西南政法大学、华东政法大学、厦门大学等国内知名法学院校。

我所总部设在江西省南昌市CBD核心区，在北京、上海、广州、深圳、厦门、南京等城市均设办事或联络机构，正在筹建北京、上海分所。

我所为行业内企业服务的优势

近十多年以来，依托我所在法律、管理和金融、证券、保险信用管理和危机处置从业经验等方面的人才和资源优势，先后为美国卡特彼勒、日本住友、山东临工、河北宣化、中国一拖、中国龙工、天津移山、马恒达、南特等工程机械品牌制造商、代理商和融资租赁公司提供了专项和常年法律风险防范等服务，声誉卓著，成为工程机械行业法律风险防范专业的服务标杆。

二、我国工程机械产业链上有目前哪些法律风险？

法律风险来自于产业链上的利益相关者：

企业的利益相关者是指以在企业中投入了一些实物资本、人力资本、财务资本或一些有价值的东西，由此产生的利益相关者。

内部：内部股东、企业员工等。

外部：债权人、供应商、代理商、消费者（客户）、竞争者、中央政府、地方政府以及社会活动团体等。

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 这张图是一个滚着正方型和圆形的图，我觉得是比较能够反映现在我们在这个产业链中，制造商、代理商以及客户，他们所处的心理状态和工作状态。有的人很轻松，在这个行业里面，他推球利用球的惯性可以走；但是有的人会很辛苦，推的是正方型。我觉得关键问题就是如何面对法律风险的问题，法律风险实际上一开始在我们这个行业里面，其实并没有得到充分重视，但是有的人重视。

产业链概念是来自于美国，那么产业链的法律风险实际上在我看来，应该是来自于产业链上的利益相关者，在利益相关者包括广义的内部的股东，企业的员工，外部的有债权人、供应商、中央政府还有地方政府以及社会团体，包括媒体，实际上是整个产业链的利益相关方。在产业链的利益相关方里面，由于关系处理得不当，就有可能会产生风险，而这个风险都来自于人的。

三方融资租赁业务风险案例：

三方融资租赁业务风险案例

这是制造商、供应商、融资租赁公司还有其他利益相关方，这是在工程机械产业链里大体的一个关系链条，但是这个链条是不完整的。我们用其他的利益相关方做一个测试。这里面形成的利益相关方，先从政府提，例如我们在2003年代理过一个案件，当时装载机有一个叫产品认可证（国家发的36号文），但是很多公司包括上市公司的认可证并没有取得，用现在的话讲叫行政许可，但是不是名正言顺的行政许可。当时的质监局查扣了几台装载机，我们受理了此案件。但是质监局提出了不同案件，就提起了行政诉讼，行政诉讼一审，我们赢了，二审也赢了，但是在2006年由于地方政府干预司法的原因，导致这个案子差点从新翻过来，我们申请的是国家赔偿，当时的设备只拿回一台。当时的赔偿是30万，是当地政府最大行政赔偿的一个案件。这里讲利益相关方、质监局、工商局、税务局等都有可能是我们利益相关方，这是从外围讲的。最后那个案子按照实际赔偿，弥补了我们的实际损失要求。

四方融资租赁业务案例：

四方融资租赁业务案例

现在，在我们这个行业内最为常见的是风险表现形式就是融资租赁。大家都知道融资租赁产生的时间很早，最早起源于美国，在我们国家是改革开放之后，在1999年融资租赁合同被进我国的合同法。当时还不知道什么是融资租赁。在2008年之前，应该讲国外的融资租赁，随后包括一些银行，包括一些其他的厂家也陆陆续续成立了融资租赁公司，融资租赁公司在2008年全球化经济危机过程中，对我们国家工程机械行业来讲是发挥了功不可没的作用。

融资租赁发生逾期的风险的承担：

1、客户逾期还款，如何应对？

2、代理商为客户代垫的首付款租金向谁要？

3、代理商与制造商的结算项目范围有哪些？

4、制造商、代理商、融资租赁公司各应承担哪些责任？

实际上大家对融资租赁，搞了这么多年，对于这块其实所有的代理商能清楚的说出它的法律概念和权利义务的关系并不多，而且实践中，我们注意到法律上的融资租赁的概念，与实践中大家签定合同的融资租赁所采取的资金以及货物的走向方式也是不一致的。实际上这也是目前困扰着我们代理商、制造商以及融资租赁公司、客户一个非常重要的症结问题。围绕这样的现象目前上发生很多案件，涉及到客户与代理商、制造商，有的涉及到客户与租赁公司，有的涉及到代理商找客户，这类案件最高人民法院在今年4月份出来一个融资租赁的相关解释，其实解释的相当晦涩。我想讲的是我们大家回单位以后，看三方融资租赁协议。三方融资租赁协议是这样的，代理商将社会卖给融资租赁公司，融资租赁公司再把社会租赁给客户，这里面我没有划线，但是在书面材料里画的是虚线。融资租赁公司根本就不派人去签协议。我不知道在座的代理商、制造商，对这种的情况是否了解。实际上代理商在这里充当的是一手签两家，设备的走向是这样的，资金的走向也是这样的。我们这里没有划线有一个空白的地方，叫裸账，现在空白的地方就会发生重大的问题。

经常会出现，客户有可能首付款不足，只有10%。但是融资租赁公司要求20%，于是乎代理商要垫10%，还有客户逾期还款，代理商会垫付租金，这些租金找谁要？假设代理商跟客户之间根本就没有协议，只有这样的三方协议，甚至客户都不知道首付款怎么办，在我们办的案件中，这样的案件大概有七千多。于是乎就产生了一个很大的问题。今年有一个词很流行就是“去哪？”，爸爸去哪了，现在是代理商的钱去哪了？

四方融资租赁协议，出售方是制造商，代理商被边缘化了，这块的货款问题在结算中非常复杂，特别是在体现在假设有90多家代理商被淘汰。有些是厂家直接淘汰了，有些是代理商自己淘汰自己，就存在代理商和制造商合同终结怎么办的问题。

终止代理合同案：

终止代理合同案

这张图比较恐怖，我认为是一些比较极端的代理商和制造商的关系，这不是我的结论，不是恐怖的结论，是和谐的结论。

三、风险治理中的角色与定位

制造商与代理商的是什么法律关系？

《德国商法典》：第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。

《日本商法典》：第46条规定：“所谓代理商，是指不是使用人、而是为特定的商人，代理或中介与该商人通常的营业属同一部类的交易者。”

《中国合同法》：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

讲风险治理，大家都知道融资租赁委托代理关系这些法律制度并非原创于我国，而是从西方引进的。《德国商法典》，有专门的商法，商法对于代理关系进行了一个较为准确的界定。第84条规定，代理商是一种独立的商事经营者，他节艘委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。《日本商法典》，第46条规定，所谓代理商，是指不是使用人，而是为特定的商人，代理或中介与商人通常的营业属同一部类的交易者。《中国合同法》，委托合同是委托人和受托人约定，由委托人处理委托人职事务的合同。我们通常讲委托和受委托，通常都会是以委托人的名义，其实大家注意我国合同法有另外一条，有一条间接代理，在所有代理过程中并非一定要用受托人的名义。

我讲一个案例。在2004年，有一个福建的制造商跟一个江西的代理商签订了一个委托代理合同，委托代理某种产品的合同。合同签订之后，当时由于制造商跟前一个代理商的关系还没有终结，说白了，他们制造商自己内部有一些纠结，是不是把新的代理权授给新的代理商，但是新的代理商为他开拓了很多市场，有了一个客户要买5台新装载机，交了4万定金。后来福建的制造商就不想履约，为什么？他说原来的代理商曾经也接触过这个客户，不想把这个矛盾激化，最后还没理这个客户。客户交了4万定金，客户就起诉代理商，同时起诉制造商，要求制造商承担连带责任，要求制造商连带返回20万，法院一审是输了，判定代理商承担责任，但是二审法院判决厂家承担连带责任。我个人认为是判直接责任。那么制造商和代理商，应该构建一种什么样的关系，实际上在我做研究或者是法律事务过程中，通常想到的一个问题，得出的结论，分工、合作、协调，这是最终的结论。

  我们知道客户发生的风险会传递给谁呢？他有可能会传递给代理商，代理商应当会传递给制造商，现在我们行业内遇到最大的问题就是再传问题，钱没了，车没了，都失联了，这种失联是有传递效应的。在传递过程中，其实跟埃波拉病毒和非典病毒是一样的是传染的，为什么我所讲到的整个产业链风险并不是一家的风险，而是大家的风险。这里存在一个刺激的问题，在刺激过程中有一个游戏规则，游戏规则应该认为是分工、合作与协调。分工合作实际上这个结论不是我得到的，分工合作是张维迎（音译）教授提到的一个基本的观点，我们社会是一个博弈社会，大家都知道，如何解决这个博弈？就是采取分工合作的办法，分工合作以外必须还要协调。

这里面我要加一个案例，我个人认为在代理商和制造商以及客户之间的博弈关系过程中，最优先应该是卡特彼勒模式。一个事情在2008年金融危机，整个经济下滑的时候，当时库存比较大，我们知道卡特彼勒代理商都是采取买断的方式，制造商对于代理商的帮扶，应该是从上到下，或者是从富裕者帮贫困者的角度，但是实际上我认为卡特彼勒几个基本代理商，始终基本是变化的。

第二个事情，我发现卡特彼勒在各个地市基本上都设立了CRS（租赁）店，有很大的投入。我记得CRS店是带2005年建的，所有的租赁合同全部都是要经过法律顾问审核的。当时投入也是非常大，而且见效慢。

分工、合作、协调：

分工、合作、协调

 分工合作与协调，产生可持续化的发展，就必须建立一种机制，十八届四中全会，有一句话要引起大家的重视，就是我们要让每一个当事人在案件中感觉到公正，这个分量是非常重的，我注意到在现在某些行业的机构，个人认为是三无机构。比如提出拉关系、走后门。拉关系，靠跟司法机关的关系时代已经过去了，打官司打的是证据。为什么制造商说跟代理商起诉以后说要撤诉，完全基于法院的压力。走规范化的道路，走全程治理的道路，应该讲是我们整个产业链的非常重要的一个治理方式。

最后我们认为对于厂商，这是产业链法律风险的治理，我们的一个建议，有四点建议：

（1）重视：法律风险治理体系建设

（2）投入：人力、财力

（3）专业的事交给专业的人

（4）品牌协调委员会

 一，重视。真要重视，我们每个人作为中华人民共和国的公民来讲，我们实际上应该感觉到我们每天的法制化的进程，或者说它的心跳是能感觉到的。

第二，投入。就是对于风险防范这块必须加大投入。我很自豪的讲，我所担任的法律顾问在江西省做了三家代理工程机械行业的，在大浪淘沙，风险控制过程中，我们没有出现大问题。我觉得这是今天敢站在这里非常重组的理由，一开始就很重视，从2002年开始做的，整个风险防范体系都是逐步建立的，人无完人的，但是到现在，有时候人家都讲，你们的合同变成金吗？对，每年都在修改。还有代理商和制造商要形成一种协调机构，我们建议要成立品牌协调委员会。因为代理商生存状态与制造商的生存状态可能不一样，每天接触的事物也不一样，分工有不一样，但谁也离不开谁。如何建立一种规则，我觉得设立品牌协调委员会有可取之处，这是产业链理论所得出的结论。

还有专业的事交给专业的人，对于风险治理的这块，应该交给专业的人，不是完全交给律师，尤其千万不要交给三无的律师。我们是在某一个方面对公司的员工进行一个指导和培训，像我们律师所是江西省最大的律师所，在国内的排名估计在前50名，全国超过100人的律师事务所不足50家，我们公司有130多人。当然它不可能长期当保姆，最开始当法律顾问，后来逐步的完善。

法律风险治理服务

全面防控体系：

法律风险治理服务，这是我们的架构：代理商法律风险治理调研、信用交易文件法律方案设置、法律风险治理指导与实务培训、重大危机处置等法律服务。

法律风险治理服务

作为一名律师，也是作为工程机械行业的一个成员，我对工程机械行业有一种情感。代理商和厂商，是利益共同体，只要大家的利益共同体形成合力、规范化，我相信我们的明天会更好。